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龙登高、温方方:传统地权交易形式辨析——以典为中心

2019-09-27

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作者:龙登高、温方方

来源:云大经济史微信公众号;时间:2019年9月25日

  摘要:从土地权利的不同层次与跨期调剂的交易理论出发,本文对传统中国各种地权交易形式进行了辨析,澄清了相关歧义与认识误区。活卖是具有回赎优先权的所有权转让,押租是使用权的交易,典既不是所有权也不是使用权的交易,而是占有权(他物权)的交易。典能够形成担保物权,与短期性抵押贷款相比,风险低并有效抑制地权的最终转移。通过辨析,进一步探讨了典权性质与特征,揭示了不同地权交易形式之间的相互关联与逻辑体系。该体系满足了要素市场行为主体的多样化偏好与需求,降低了地权交易的系统性风险。

  关键词:地权交易  典  活卖  押租  抵押

  一、引言

  近一二十年来,经济史与法制史学者挖掘和利用民间地权交易契约,深刻揭示了中国传统土地产权的丰厚制度遗产,论述多层次的地权交易体系,特别是富有特色的典权交易研究逐渐得到重视。但对于典与其他地权交易形式的联系与区别,尤其是其内在的逻辑关系以及在各种交易中所实现的土地权利配置,缺乏深入而细致的辨析;一些似是而非的论断,如下文将要逐一商榷的常见观点:典与活卖不加区分;典是一种使用权的交易;典与抵押可相互替代等,引发歧义与认识误区。如果典就是活卖,那么它属于所有权的交易;如果典是一种使用权的交易,那么它与押租有何区别?如果抵押可替代典,那么二者担保物权的功能没有差异吗?这些疑问也揭示了各种地权交易形式之间的比较非常重要,能够带来启示,能够摆脱单一地权交易形式考察的局限与误区;另一方面,不同的土地权利及其交易的功能,也为辨析比较指明了切入点,特别是如果认清最容易被混淆的典权,就能对地权交易形式条分缕析,整体性把握地权交易体系。

  土地权利可分为不同层次,也可以跨期调剂,都能够进入市场进行交易,从而形成不同特性的地权交易形式。本文由此出发对各种地权交易形式进行辨析,可望澄清相关歧义,更准确和清晰地认识地权交易体系及其作用。

  从产权经济学的角度,土地产权可分为所有权、占有权、使用权等不同层次的权利。法学特别是大陆法系则以物权将土地权利分为所有权、他物权、用益物权、担保物权。为简明起见,占有权可大体视同为他物权,是根据所有者的意志与利益分离出来的所有权属之外的权利,通常是事实上的土地控制权,约定时限的全部土地权益。典权就是典型的占有权(他物权),能够形成担保物权,是一种约定时限的财产权。相对而言,活卖是具有回赎优先权的所有权转让;租佃、押是一种使用权的交易;抵当、抵押则形成担保物权。

  从此概念出发,这些地权交易形式的区别应该是明晰的。通过逐一的辨析与历史演进的疏理,将对不同层次与时段的土地权利及其交易手段,结合上述概念,形成具体的区分与拓展认识,廓清歧义与认识误区,从而更深刻地把握地权交易制度遗产及其作用。

  二、典与活卖

  典与活卖是两种鲜明中国传统特色的土地交易形式,典是占有权(他物权)的交易,卖则是所有权的交易,这种根本的性质差别是明晰的,也是没有争议的。但为什么仍有许多人认为典就是活卖呢?主要是因为“典卖”连用在史载中司空见惯,而且二者都可以回赎。但细绎之,典与活卖在交易双方的观念中是不能等同的。清代尽管没有宋代合契同约那样特定格式的典契,但契约内容通常明确是典还是活卖,至少其交易与回赎的对象是可区分的,因为二种不同的交易关系到双方迥异的土地权利。从二者差异的辨析中,可以更深入地了解典与活卖的特征和内涵。

  1、典脱胎于卖,清代出现“活卖”

  宋代的典,刚从卖中分离出来,还带有“卖”的许多痕迹,仍习惯“典卖”连用。办理田地税的交割手续,纳交易税,都与田地买卖没有差异,但通过“合同”形制的典契与保留田骨或田根,来便利回赎并与卖相区隔。至清代,典权日趋独立,不仅在田税与交易税等方面与田地买卖明显区分,而且新出现了活卖的交易形式,这使典的交易规则更为清晰且专门化,彻底切断与卖的胎连,其不能满足的需求则由活卖来实现。这一历史演进的视角,可以澄清“典就是活卖”的误区。

  典出现的首要的也是原初的需求是回赎,田主不希望绝断与土地的关系。除了这一点明晰之外,与卖还没有完全清楚和彻底分离。元代典卖交易契约的标准格式与宋代基本相同,其区别仅在于,“典云:约限几年,备元钞取赎。如未有钞取赎,依原管佃”。名称上“典卖”相连习以为常。宋人郑刚中针对白契典卖田宅之弊,建议限期赴官办理手续:  “典卖田宅者,并依条为合同契,一处赴官投印。如是则白契可以尽革,上不致于亏损官钱,下不致于以典为卖。”有趣的是,这段话中,既有“典卖”连用,又提醒不要“以典为卖”,可见人们对二者的区别与联系是清楚的。“典卖”相连的说法,要么侧重于典,要么是两种情况都存在时的泛称。郑刚中显然是侧重于典,由于日后回赎,交易可以不经由政府,即以白契进行交易,以规避交易税——在宋代典与卖都要交纳此税。

  由典而卖的手续,宋代田主是将保留在政府登记中的田根出卖给买方,清代则办理推收过户。在价格方面,典价如果加上贴纳价或找价就等于卖价。清代有的当契载明,如有欠租,将推收过户,或过户办粮。这意味着由占有权(他物权)的典,过渡为所有权的卖,是一种对违约的惩罚措施。道光十九年,台湾江佐元兄弟水田出典黄登岸。“如有过限未能取赎,佐元兄弟情愿将此原典契内之田仍付典主掌管,以典作卖。”承典人拥有购买土地的优先权,这一后世遵循的规则,早在宋太宗雍熙年间就确定下来了:“望今后应有已经正典物业,其业主欲卖者,先须问见(现)典之人承当,即据余上所值钱数,别写绝产卖断文契一道,连粘元典,并业主分文契批印收税付见典人,充为永业,更不须问亲邻。如见(现)典人不要,或虽欲收买,着价未至者,即须画时批退。准。”承典人优先购买权,明白无误地显示典不是活卖,不是所有权的转移。

  田地买卖的交易形式在明清时期继续分化为活卖与绝卖,或者说在典与卖之间出现活卖。活卖与典一样可以回赎,基于这一共同点民间或统称为“活业”,因此不少学者认为典就是活卖。从宋代的迹象看有些道理,因为典从卖中分离之初,交易规则在宋代还不完善。二者在宋代的确很相似,因为都要办理交割过户手续,只不过典保留了“田骨”这一所有权凭证。清代的典与卖在交易程序上的区别,已经非常明显了,典不办理税赋与产权的交割过户,只有由典而卖时,才办理投税、过割、执业。也就是说,典不发生所有权交割,而活卖则发生。如江苏“南汇县习惯,活买田亩,买主亦皆以过户承粮为必要”,因此活卖契约通常就是卖契乃至绝卖契,只不过注明了回赎,或另附赎约。江苏丹徒县活卖田产,“卖主仍写绝卖文契,另由买田之人出一放赎据约,交与卖主收执,以为赎田之据”。因为官府只负责办理产权交割,至于日后的回赎优先权,是交易双方的约定,官府不会也无法为之背书,法律亦无从规定。可见活卖只是一种民间的惯例。

  更重要的是,典和活卖交易双方的权利具有本质的不同。田地出典之后所有权田主还可出卖,即“典不拦卖”。清代山东商河县惯例,“乡间典当田房,没满年限,只要向原典主说明,就算不得朦混”,原地主即可转卖。田主也可再行抵押,获得贷款。但活卖之后,原田主与土地权利再无关联,当然不能再行出卖或抵押,也无以出典与出租,唯一保留的权利就是回赎优先权。将典与活卖混同,显然忽视二者交易之后的不同土地权利。

  2、回赎是典权交易的一个不可缺少的环节,于活卖只是一种优先权

  典与活卖,两种回赎是截然不同的。在时间上活卖是在所有权转移之后发生回赎,在回赎对象上,活卖是回赎产权证。典则是没有发生所有权转移的回赎,那么典回赎什么呢?典回赎的是他物权(占有权),而活卖回赎的是自物权。典之回赎,是当次交易的最后一个环节,回赎意味着该次交易的结束,尽管这次交易可能跨期几年乃至数十年。这是宋代典之合契同约的文本格式的原因,而活卖与绝卖,则不需要日后能偶合的契约文本形式,因为产权证交割已经完成。活卖之回赎只是一种优先权而已,属于另外一次相关性的交易。下文对典与租进行比较时,对此区分将会更为清晰。

  典与活卖的回赎权性质不同,涉及到交易双方的土地权利也大相径庭,严格说来是不可混同的。宋代浙江临安府的一则土地纠纷案例,正是由回赎权在典与活卖中的认定不同所致:

  第一次交易:临安府昌化县寡妇阿章的住房及地基,11年前“典卖”与徐麟。

  第二次交易:依“亲邻优先权”,阿章亡夫的从兄弟徐十二9年前从徐麟那里“赎”归己有。

  第一次判决:寡妇阿章要求从徐十二那里赎回,因为11年前是“典”而不是卖与徐麟。据此昌化县判决徐十二须接受赎款,房产交回阿章。

  第二次判决:徐十二上诉到临安府,出示了他赎房时连带的上手契约,包括阿章出卖房产的卖契,且经官“过割”产权,上有加盖了官印的“赤契”。临安府由此判决阿章是卖而不是典。这样,寡妇阿章以典的申诉及其伴随的回赎权不成立,而徐十二依据亲邻优先权获得和行使卖地之后的回赎优先权成立。

  宋代还没有活卖之专名,契约中的“典卖”表达了其内涵。从这一几经交易与判决的案例可以发现,典与卖都有回赎权,但典的所有权仍为原主,卖的所有权则不然,原业主失去对地权的最终控制权。这有力地证明,典之回赎,其前提是所有权没有转移,卖之回赎则是在所有权转移之后。

  3、由典而卖:最大限度地减少所有权转移

  典与卖又是紧相关联的。典尽为卖,由典可转为卖,或者说卖地之前以典的方式进行交易。这也就是典卖相连的原因之一。如果逾期无力回赎,通常自动延续,因为债权人控制着田业。或以找价的方式,增加典价,一而再,再而三,直至转为卖,变为所有权的转移。从这里可以看到,由于人们对土地所有权的高度重视,非到万不得已不会出卖田地,但可以通过“典”来实现融通需求,所以典又可以视为卖的缓冲,也可能是卖的过渡。“贫民下户,寸土皆汗血之所致,一旦典卖与人,其一家长幼痛心疾首,不言可知。日夜夫耕妇蚕,一勺之粟不敢以自饱,一缕之丝不敢以为衣,忍饥受寒,铢积寸累,以为取赎故业之计,其情亦甚可怜矣”。这里的“取赎故业”,就是回赎典出的田业。通常的情况下,农户都是先典田,无力回赎时不得已再出卖,而此时可能是三十年之后的事情,相当于一两代人之后了。因此法律保护原业主的倾向是明显的,或者说,典交易就是保护原业主的一种制度安排。《大清律例》保护出典人的权益,规定即使典期已过,回赎仍应有效。活卖亦然。只要没有明确载明绝卖,就视为活卖,允许回赎,或找贴之后绝卖。乾隆51年,山东督抚上奏:“但小民之恒产,为衣食之本原。因济一时之急,遂至永失故业,情殊堪悯。自应推广圣仁,仿照豫省之例,无论契绝卖,一概准令回赎。庶无力贫民,不至有岁无田。”这种做法得到乾隆的肯定。当然这种倾向也导致交易纷争的增多,有时会导致市场无序性。乾隆60年才明确规定,30年以上,契约未注明者不许找赎。

  由典而卖,承典人享有第一优先权,位列亲邻优先权之上。宋朝规定:“已经正典物业,其业主欲卖者,先须问见典之人承当,即据余上所值钱数,别写绝产卖断文契一道,连粘元典,并业主分文契批印收税付见典人,充为永业,更不须问亲邻。”由于不需要产权证(所有权)交割,雍正时,清朝因袭明律“凡民间活契典当田房,一概免其纳税。其一切卖契,无论是否杜绝,俱令纳税。”实际上这鼓励了非所有权转移的交易方式,也出现以典代卖的舞弊行为。因为多次典的交易,其价格通常是递减的。第一次典,价格高,第二次典的价格会大大降低,第三次更低。如果在再典或三典时转为卖,表面上的交易价格与税额负担就会很低,当然也就比卖的价格与税额相差甚远。官府为了防止这种舞弊行为,规定典必须载明典期,因为通常来说,典期长则价格高。由典而卖,再次显示了典与活卖的性质不同,而典的取向与特征就是最大限度地维护所有权稳定。

  三、典与押租

  有研究认为人是一种使用权的交易,然则它与租佃特别是押租之间有何差异?事实上,典与租的区别显而易见,出典的田主获得融资,出租的田主获得土地未来收益流;承典方获得约定期限的土地占有权(他物权),承佃方获得使用权。押租可以看做租的一种特殊形式,由于押租金的变化,押租制可视为典与租佃之间的过渡形式。

  1、典与押租:相似与差异

  在典与租佃之间,明清时期出现并普遍流行新交易形式押租制。押租是一种地租保证金,从地权交易形式的角度来看,它与典的相同之处是,典主或佃主向田主付款或放贷,以交换某种土地权利,从而能够支配未来的土地使用、经营与收益。有趣的是,“离业典田”与押租的方向是一致的,承典方或承佃方获得土地耕种。“出典自佃”则与押租相反,出典人从银主放贷人(承典人)那里租回田地,并交纳地租;押租制下,则是银主(承佃人)向田主交租。

  押租金越大,土地权益越多,越趋近于典。购买土地权利时,资本越多,获得的土地权益越大。或者说,投资越多,未来土地收益或地租的贴现就越多,从而表现为不同的交易手段。在时间既定的条件下,依投资的多少,土地权利可强可弱,典的投放资金多,获得他物权(用益物权与担保物权);押租获得强使用权。押租最大化之下,每年交纳的地租为零,就类似于典了,所不同的是,押租始终不具备担保物权功能。

  与之相反,典也可以转化为押租。湖北利川县“摊典不摊佃”恰好反映了从典向押租转化的事例。田主出典土地后,债重难支,欲售卖田地获得更多的资金,打算原价赎回所出典之田。此时承典人为继续保有土地经营权,“将所出典价作成佃本,仍向业主稍纳稞谷(地租),庶几日后回赎或售卖时,其所作佃本可以免减。”这里典价转化为押租金(即“佃本”),钱主(承典人)变身为佃农,每年向田主交纳地租,实际上是将未来一次性支付的典资,平摊到每年的地租。出典人通常是不能获得地租的,转变为押租后,出租人则能获得地租。另一个重要变化是,原承典人获得田面权。“佃本”也就是田面权的购买价格。田面权是一种占有权,或者说自物权释放出来的他物权。如果说典权是约定期限的占有权,田面权则通过“佃本”与地租的交易获得无期限的自主支配的土地权利,也是一种财产权,能够抵押与典当。这一转化,满足了双方的需求。

  押租与典看似相同,但相同的只是使用权的转让,此外的权利是不一样的,特别是否具有担保物权。江苏丹阳县的一则押租与典的案例饶有趣味。

  张潮阳(A)有田4亩4分,原值价银50多两,江潮宗(B)交纳押金,以“顶首银”16两2钱租种。其租佃契约(租票)议定,“向后银不起利,每年纳租钱2千文正”。因为交了押金,所以地租相对较轻。乾隆四十三年,张(A)的母亲患病,急着要卖田。买主王际昌(C)只肯出价银19两4钱,于是双方改以典成交。然而,由于原